El doble rasero que en España se niega ya está documentado fuera de España. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los tribunales de varios Estados miembros llevan años corrigiendo sistemáticamente al sistema judicial español por el mismo motivo: aplica el garantismo de forma desigual según quién hable. Esa corrección externa no es una opinión política. Es un veredicto técnico.
Hace unos días escribí en «La justicia en España no funciona mal, funciona demasiado bien» que el problema del sistema judicial español no es su disfuncionalidad, sino su coherencia. Que sus decisiones más escandalosas no son anomalías, sino expresiones bastante consistentes de cómo el aparato entiende su propio papel. Que la justicia, en España, sabe activarse cuando hace falta y contra quien hace falta.
La objeción evidente a ese diagnóstico es que se trata de una percepción política. Que cualquiera —izquierdas, derechas, independentistas, monárquicos— puede recurrir a la misma queja contra cualquier sentencia que le perjudique. Que llamar lawfare a una decisión judicial es solo el modo elegante de decir «esto no me gusta».
Este artículo se ocupa de esa objeción. Y lo hace de la única manera intelectualmente seria: saliendo del marco español. Si lo que aquí se denuncia como doble rasero fuera una invención partidista, las instancias judiciales europeas —que no tienen ningún interés en la política interna española— lo habrían señalado como mucho una o dos veces, anecdóticamente, repartiendo correcciones de forma simétrica. No es lo que ha pasado. Lo que ha pasado es un patrón.
I. El argumento incómodo y por qué hay que blindarlo
El argumento del post anterior tenía una vulnerabilidad obvia. Si uno sostiene que el aparato judicial español funciona como mecanismo de cierre del orden y no como árbitro neutral, el contraargumento más fácil es preguntarle si diría lo mismo cuando el aparato actúa contra quien él aprueba. Esa pregunta es legítima y conviene contestarla.
La respuesta seria no consiste en multiplicar ejemplos a favor de una u otra parte. Consiste en buscar un observador que no esté implicado en la política española y ver qué dice. Y resulta que ese observador existe, lleva décadas funcionando, está formado por juristas de muchos países distintos, no tiene ninguna razón estructural para perjudicar a España, y emite sus decisiones bajo procedimientos contradictorios y motivados.
Ese observador es el sistema judicial europeo. Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Estrasburgo, Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Luxemburgo y, en los casos de extradición y orden europea de detención, los tribunales nacionales de los demás Estados miembros operando bajo derecho europeo. Es un observador imperfecto —ningún tribunal lo es—, pero es razonablemente neutral respecto al juego político español.
Si el doble rasero que aquí se niega existiera de verdad, ese observador externo lo habría detectado. Y si no existiera, las correcciones europeas a España estarían distribuidas más o menos al azar, como están en cualquier país de tamaño comparable.
El expediente es público. Conviene mirarlo con un poco de detenimiento.
II. El expediente Estrasburgo
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos no es un tribunal de apelación. No revisa la corrección técnica de una sentencia nacional: revisa si el Estado, en su conjunto, ha respetado los derechos del Convenio. Cuando condena a un Estado, está diciendo algo muy concreto. Está diciendo que el sistema judicial de ese país, después de haber agotado todas sus instancias internas —juzgado, audiencia provincial o nacional, Supremo, Constitucional—, ha producido un resultado incompatible con los estándares europeos mínimos.
Es una afirmación seria. Y España la ha escuchado, en materia de libertad de expresión, con una frecuencia que conviene poner sobre la mesa.
Stern Taulats y Roura Capellera c. España (2018)
Dos jóvenes queman una foto de los Reyes en una manifestación independentista en Girona. La Audiencia Nacional los condena a quince meses de prisión, sustituidos por multa, por injurias a la Corona. El Tribunal Constitucional avala la condena calificando el acto como «discurso de odio». Estrasburgo, en 2018, condena a España: la quema de una foto en un contexto de protesta política simbólica está amparada por el artículo 10 del Convenio. Y, sobre todo, el TEDH desautoriza expresamente la calificación del acto como discurso de odio, considerándola desproporcionada y técnicamente errónea.
El Tribunal Constitucional español calificó como discurso de odio lo que Estrasburgo, leyendo exactamente los mismos hechos, calificó como crítica política amparada por el Convenio. No es una diferencia menor de criterio. Es una distancia de calificación jurídica.
El caso Otegi y la doctrina sobre la Corona
Antes incluso de Stern Taulats, el TEDH ya había condenado a España por la sanción penal impuesta a Arnaldo Otegi por unas declaraciones críticas con el rey. La sentencia es importante por una razón técnica: el TEDH no se limita a anular esa condena, sino que cuestiona el propio modelo español de protección reforzada de la monarquía, que sanciona con más dureza la crítica al rey que la crítica a cualquier otra autoridad. Es la primera vez que Europa señala una asimetría estructural del derecho penal español. Una asimetría que, como veremos, sigue produciendo efectos años después.
Las condenas a abogados, periodistas y manifestantes
El catálogo es más amplio. Estrasburgo ha corregido a España en varias ocasiones por sanciones penales o disciplinarias impuestas a abogados que criticaron duramente la actuación profesional de magistrados, considerando que el sistema español tiende a proteger al cuerpo judicial con más severidad de la que el Convenio permite. Ha corregido condenas por calumnias impuestas a activistas que denunciaron malos tratos policiales, considerándolas incompatibles con la libertad de expresión sobre asuntos de interés público. Ha cuestionado decisiones españolas en materia de prisión provisional, derecho a la doble instancia penal y motivación de medidas restrictivas de derechos.
Hasta aquí, alguien podría objetar que toda jurisdicción nacional grande acumula correcciones en Estrasburgo, y que el dato bruto no significa nada sin comparar. La objeción es razonable. La respuesta también: lo que llama la atención del caso español no es solo la cantidad sino, sobre todo, la tipología concentrada. La gran mayoría de las correcciones que recibe España en libertad de expresión recaen sobre un mismo perfil de imputado: el que ha criticado a la Corona, a la policía, al aparato antiterrorista o al propio cuerpo judicial.
Cuando se observa qué tipo de condenas españolas no resisten el examen de Estrasburgo, aparece un mapa muy preciso. No son condenas distribuidas al azar. Son condenas con un denominador común: el justiciable había cuestionado un poder simbólico que el aparato considera intocable.
Eso ya no es una percepción interna. Es el dibujo que produce, por agregación, la jurisprudencia de un tribunal externo que no tiene ninguna razón para tener prejuicios contra España.
El caso Strawberry y la corrección interna
Antes de salir a Europa, conviene recordar que el sistema español también se corrige a veces a sí mismo, y que esa corrección apunta exactamente en la misma dirección que la europea. César Strawberry, cantante de Def con Dos, publicó varios tuits provocadores sobre Carrero Blanco, los GRAPO y otras referencias del terrorismo. La Audiencia Nacional lo absolvió. El Tribunal Supremo, con Manuel Marchena de ponente, revocó la absolución y lo condenó a un año de prisión por enaltecimiento del terrorismo. El Tribunal Constitucional, en la sentencia 35/2020, anuló la condena del Supremo por vulneración de la libertad de expresión: el contexto satírico y la ausencia de riesgo real importaban. La Audiencia Nacional, que en este caso había absuelto, llevaba razón. El Supremo no.
El caso Strawberry es importante por lo que revela del propio sistema español. No es que toda la judicatura aplique el doble rasero con la misma intensidad. Hay grados, hay tensiones internas, hay órganos —especialmente el TC en algunos momentos— que aplican el estándar garantista que en otros se desvanece. Pero la corrección llega tarde y solo a veces. Lo que en Strawberry rectificó el Constitucional español, en Stern Taulats tuvo que hacerlo el TEDH después de que el propio TC hubiera avalado la condena. La diferencia no es trivial.
III. El expediente Luxemburgo y la justicia comparada
Hay otra vía, distinta de la del Convenio, en la que el sistema judicial español ha producido datos especialmente reveladores. Es la vía de la cooperación judicial europea, donde España no actúa como demandado sino como solicitante. Cuando España pide a otro Estado miembro que le extradite a un ciudadano —ordinariamente mediante una Orden Europea de Detención y Entrega—, se produce un test que ningún otro mecanismo permite: un tribunal de otro país, formado por jueces con la misma formación europea común, decide si la imputación española es compatible con los estándares de derecho europeo. Si lo es, entrega. Si no lo es, deniega.
Lo que ha pasado con las extradiciones solicitadas por España en la última década es excepcional dentro de la Unión.
El caso Valtònyc
España condenó al rapero Josep Miquel Arenas a tres años y medio de prisión por enaltecimiento del terrorismo, injurias a la Corona y amenazas. El TEDH inadmitió su demanda en 2019. Hasta ahí, victoria del sistema español. Pero cuando España solicitó la entrega a Bélgica, la justicia belga, en sucesivas instancias y de forma definitiva en 2021, denegó la extradición. La razón técnica importa: los tribunales belgas consideraron que el delito de injurias a la Corona, tal y como está tipificado en España, no tiene equivalente en derecho belga y resulta incompatible con los estándares europeos de libertad de expresión. España no consiguió ejecutar su propia sentencia.
El procés y las cuatro jurisdicciones
Es el caso que más claramente desnuda el problema. España solicitó la entrega de Carles Puigdemont y de varios consellers a Bélgica. Solicitó a Alemania la entrega de Puigdemont, esta vez por rebelión. Solicitó la entrega de otros dirigentes a Suiza. Solicitó la entrega de Clara Ponsatí al Reino Unido. En ningún caso obtuvo la entrega completa por los delitos solicitados.
Conviene detenerse en el caso alemán, porque es el más técnicamente devastador. El tribunal regional superior que examinó la imputación española de rebelión la rechazó considerando que los hechos no encajarían, bajo derecho alemán, en el tipo equivalente de alta traición, que exige violencia idónea para doblegar al Estado. La justicia alemana no estaba diciendo que Puigdemont fuera inocente. Estaba diciendo que la calificación jurídica española era desproporcionada respecto a los hechos probados. Es exactamente la misma observación que Estrasburgo hace en materia de libertad de expresión: el aparato español infla la calificación cuando el bien jurídico afectado es la Corona, la unidad territorial o el aparato antiterrorista.
No es solo Estrasburgo. Son varios tribunales europeos —belga, alemán, suizo, británico— examinando independientemente imputaciones españolas y llegando independientemente a la misma conclusión: la calificación penal excede lo que el derecho europeo permite.
El TJUE y las inmunidades
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Luxemburgo, también ha tenido que pronunciarse. En el caso Junqueras Vies, el TJUE estableció que el Tribunal Supremo había violado el derecho de la Unión al impedir que el eurodiputado electo Oriol Junqueras adquiriera su inmunidad parlamentaria europea. No es una corrección menor: es Luxemburgo diciendo que la actuación de la sala más alta del orden jurisdiccional español no respetó el derecho europeo. Posteriormente, en otros pronunciamientos relacionados con las euroórdenes derivadas del procés, el TJUE ha vuelto a censurar técnicamente decisiones del Supremo en materia de cooperación judicial.
La acumulación es lo que importa. No estamos hablando de una corrección aislada que cualquier país recibe alguna vez. Estamos hablando de un patrón en el que varias jurisdicciones extranjeras, además del TEDH y el TJUE, han producido pronunciamientos técnicos críticos hacia decisiones judiciales españolas. Y todos esos pronunciamientos tienen un denominador común: caen sobre condenas en las que el justiciable era un crítico de algún poder simbólico del Estado.
IV. El caso Hasél y por qué importa el dato incómodo
Conviene mencionar un caso que va en sentido contrario, porque la honestidad intelectual lo exige y porque, bien entendido, refuerza el argumento.
Pablo Hasél fue condenado en España a nueve meses de prisión por enaltecimiento del terrorismo e injurias a la Corona y a instituciones del Estado. Ingresó en prisión en febrero de 2021. Recurrió a Estrasburgo. En noviembre de 2023, el TEDH inadmitió su demanda considerando la condena proporcionada al fin legítimo perseguido.
Un crítico apresurado podría usar este caso para concluir que Europa, al fin y al cabo, también avala condenas españolas por libertad de expresión, y que el patrón que aquí se describe no existe. La conclusión sería precipitada. Lo interesante del caso Hasél no es que el TEDH no corrigiera; es qué elemento del expediente español se daba por bueno y cuál no.
Estrasburgo dio por buena la condena por enaltecimiento del terrorismo en relación con letras que glorificaban explícitamente a un grupo terrorista responsable de asesinatos. No dio por buena, ni en Hasél ni antes, la lógica general del modelo español de protección reforzada de la Corona, que sigue cuestionando desde la doctrina Otegi y que es exactamente lo que ha llevado a la justicia belga a denegar la extradición de Valtònyc.
Que el TEDH valide una condena penal por glorificar a un grupo terrorista que mató no significa que valide el modelo entero. La asimetría española no está en que se persiga el enaltecimiento del terrorismo —eso lo permite Europa— sino en que se persigan con la misma severidad cosas que Europa no considera enaltecimiento ni amenaza al orden democrático.
El caso Hasél, leído con atención, no debilita el argumento. Marca su contorno preciso. Europa no avala una libertad de expresión absoluta —ningún sistema serio lo hace—, pero sí trazó hace años una línea que el aparato español sistemáticamente cruza cuando el justiciable cuestiona a la Corona o al aparato territorial.
V. Lo que el dato técnico permite afirmar
Una vez puesto el expediente sobre la mesa, conviene formular con precisión qué se puede concluir y qué no.
No se puede concluir que cada decisión judicial española sobre libertad de expresión sea incorrecta. Tampoco que Estrasburgo o Luxemburgo sean la voz infalible del derecho. Los tribunales europeos también se equivocan, también tienen sus propios sesgos institucionales, y desde luego no están legitimados políticamente para reemplazar las decisiones internas de un Estado de derecho.
Sí se puede concluir, en cambio, algo más limitado y más sólido. Se puede concluir que el sistema judicial español produce, con frecuencia significativamente superior a la de Estados comparables, condenas en materia de libertad de expresión y garantías procesales que después son corregidas por instancias externas neutrales. Se puede concluir que esas correcciones no se distribuyen al azar entre tipologías de casos: caen casi siempre sobre el mismo perfil de imputado, aquel que ha confrontado un poder simbólico que el sistema considera intocable. Se puede concluir que ese dato es público, está documentado y resulta extraordinariamente difícil de explicar como resultado del azar o de simples errores técnicos aislados.
La crítica al modelo judicial español no es una invención del lawfare ni una percepción partidista de quienes pierden. Está validada técnicamente por organismos que no tienen ningún interés interno en la política española y que, sin embargo, llevan más de una década señalando exactamente lo mismo.
El argumento del post anterior puede formularse ahora con mucho más respaldo. Si la justicia española no funciona mal sino que funciona demasiado bien —es decir, si su coherencia interna produce sistemáticamente determinados resultados que escandalizan—, lo lógico era esperar que los observadores externos lo notaran. Lo han notado. Y lo notan, además, con la regularidad que excluye la hipótesis del incidente aislado.
Coda: la prueba estaba fuera
Hay una conversación pública española sobre la justicia que se libra siempre dentro del mismo perímetro. Unos dicen que los jueces actúan políticamente. Otros responden que cualquier crítica al sistema judicial es un ataque al Estado de derecho. La discusión gira sobre sí misma sin avanzar, porque las dos partes comparten un supuesto que nunca se examina: que el único árbitro legítimo del sistema judicial español es el propio sistema judicial español.
No lo es. Desde hace décadas existen instancias externas técnicamente competentes, formadas por juristas europeos con la misma cultura jurídica común, cuya función específica es revisar precisamente este tipo de cuestiones. Y esas instancias llevan años produciendo un veredicto bastante uniforme sobre las decisiones más sensibles del aparato judicial español. Ese veredicto no se difunde mucho dentro del perímetro de la discusión nacional, por razones obvias.
Cuando un sistema judicial es corregido una vez desde el exterior, es un error. Cuando lo es dos veces, es una coincidencia. Cuando lo es decenas de veces sobre el mismo tipo de imputado y por el mismo tipo de razón técnica durante más de una década, ya no estamos hablando ni de error ni de coincidencia. Estamos hablando de un patrón. Y los patrones, en derecho, también son hechos.
La sentencia que anula la multa a La Falange, la condena a Ábalos sobre la que escribí hace unos días, las decisiones europeas sobre Stern Taulats, sobre Otegi, sobre Strawberry, sobre Valtònyc, sobre el procés y sobre Junqueras no son piezas aisladas de un mosaico aleatorio. Son partes del mismo dispositivo. Lo único que cambia es la cara que muestra en cada caso. Y la prueba de que no son aleatorias no hay que buscarla en mi opinión ni en la de nadie. Está ya escrita, en sentencias firmadas, en varios idiomas y en varias jurisdicciones distintas, fuera de España.
El día en que la conversación nacional asuma ese dato como punto de partida en lugar de como anécdota molesta, podrá empezar la única discusión que importa: la de por qué un país que se llama a sí mismo democracia consolidada produce, con tanta regularidad, decisiones judiciales que sus pares europeos consideran incompatibles con el derecho europeo. Hasta ese día, lo que tenemos es lo que hay. Un aparato que funciona demasiado bien. Y un expediente externo que lo demuestra.
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